Ontslag wegens disfunctioneren

In onze blog van 16 oktober hebben wij een introductie tot het duale ontslagrecht gegeven. Daarbij gaven wij aan dat wij de verschillende ontslaggronden uitgebreider zouden bespreken. Deze week geven wij een introductie tot het ontslag wegens ongeschiktheid van de werknemer, dat ook wel kort wordt aangeduid als ontslag wegens disfunctioneren.

Disfunctioneren

Het ontslag wegens disfunctioneren staat in artikel 7:669 lid 3 onder d van het Burgerlijk Wetboek (“BW”). De wettekst luidt als volgt:

Art. 7:669

- 1. De werkgever kan de arbeidsovereenkomst opzeggen indien daar een redelijke grond voor is en herplaatsing van de werknemer binnen een redelijke termijn, al dan niet met behulp van scholing, in een andere passende functie niet mogelijk is of niet in de rede ligt. Herplaatsing ligt in ieder geval niet in de rede indien sprake is van verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer als bedoeld in lid 3, onderdeel 3.

- 3. Onder een redelijke grond als bedoeld in lid 1 wordt verstaan: a. [...]

d. de ongeschiktheid van de werknemer tot het verrichten van de bedongen arbeid, anders dan ten gevolge van ziekte of gebreken van de werknemer, mits de werkgever de werknemer hiervan tijdig in kennis heeft gesteld en hem in voldoende mate in de gelegenheid heeft gesteld zijn functioneren te verbeteren en de ongeschiktheid niet het gevolg is van onvoldoende zorg van de werkgever voor de scholing van de werknemer of voor de arbeidsomstandigheden van de werknemer.

Omdat het ontslag wegens disfunctioneren wordt genoemd in onderdeel d noemen we dit ook wel de “d-grond”. We kunnen op grond van de wettekst dus zes criteria afleiden waaraan een voldragen d-grond moet voldoen: (i) de werknemer is ongeschikt tot het verrichten van de bedongen arbeid; (ii) de ongeschiktheid vloeit niet voort uit ziekte of gebreken van de werknemer; (iii) de werkgever heeft de werknemer tijdig in kennis gesteld van diens disfunctioneren; (iv) de werknemer is in voldoende mate in de gelegenheid gesteld zijn functioneren te verbeteren; (v) de ongeschiktheid is niet het gevolg van onvoldoende zorg voor de scholing van de werknemer of voor de arbeidsomstandigheden; en (vi) Herplaatsing van de werknemer binnen een redelijke termijn, al dan niet met behulp van scholing, in een andere passende functie, is niet mogelijk of ligt niet in de rede.

(i) De werknemer is ongeschikt tot het verrichten van de bedongen arbeid

De kern van het ontslag wegens disfunctioneren is erin gelegen dat de werknemer in onvoldoende mate voldoet aan de eisen die de functie aan hem stelt. In de juridische literatuur is het gangbaar om onderscheid te maken tussen disfunctioneren dat is gelegen in de wijze waarop de werknemer de functie uitoefent (de loodgieter die onvoldoende kennis heeft van sanitair) en disfunctioneren dat is gelegen in de persoon van de werknemer. Hierbij kan men denken aan situaties waarbij het karakter, het gedrag of de houding van de werknemer een goede uitoefening van de functie te zeer bemoeilijken. AARD VERB.TR.

(ii) De ongeschiktheid vloeit niet voort uit ziekte of gebreken van de werknemer

Als een werknemer ziek is, geldt het opzegverbod tijdens ziekte. Dat staat eraan in de weg dat de werknemer wordt ontslagen wegens het uit de ziekte voortvloeiende disfunctioneren. Ook als de werknemer disfunctioneert wegens een gebrek, zoals een handicap, kan hij niet worden ontslagen op grond van dit disfunctioneren. Wel is vereist dat de ziekte en het gebrek medisch objectiveerbaar zijn.

(iii) De werkgever heeft de werknemer tijdig in kennis gesteld van diens disfunctioneren

Het is niet de bedoeling dat de werkgever de werknemer overvalt met de aankondiging dat hij wordt ontslagen wegens disfunctioneren. De werkgever moet de kritiek in beginsel meerdere keren met de werkgever hebben besproken.

(iv) De werknemer is in voldoende mate in de gelegenheid gesteld zijn functioneren te verbeteren.

De werknemer moet de kans krijgen om beter te gaan functioneren. Daarvoor moet de werkgever in principe een verbetertraject hebben voorgesteld en doorlopen. Het is in ieder geval niet voldoende om de werknemer er zomaar op te wijzen dat hij onvoldoende functioneert. Verschillende vormen van verbetertrajecten (coaching, opleiding, gesprekken) zijn denkbaar. Ook blijkt uit de rechtspraak dat rechters nogal eens flinke procedure-eisen aan verbetertrajecten stellen.

Zo moet bij aanvang van het verbetertraject een plan van aanpak worden opgesteld, moeten zowel werknemer als werkgever zich adequaat opstellen, moet het verbetertraject van een adequate duur zijn om daadwerkelijk tot verbetering te kunnen leiden en moeten er voldoende evaluatiemomenten zijn geweest.

Al deze punten leiden in de praktijk nogal eens tot complicaties. U kunt zich hierin het beste laten bijstaan door een expert. WK Advocaten staat uiteraard voor u gereed.

(v) De ongeschiktheid is niet het gevolg van onvoldoende zorg voor scholing van de werknemer of voor de arbeidsomstandigheden

Het mag niet zo zijn dat de werkgever onvoldoende heeft geïnvesteerd in de vaardigheden van de werknemer en de werknemer vervolgens probeert te ontslaan omdat hij de vereiste vaardigheden mist. De werkgever is immers op grond van artikel 7:611a BW verplicht de werknemer in staat te stellen de scholing te volgen die noodzakelijk is voor de uitoefening van zijn functie. Een algemene regel in het privaatrecht is dat niemand mag profiteren van zijn eigen wanprestatie. Een werkgever mag dus niet profiteren van het feit dat hij zijn scholingsplicht heeft verzaakt.

(vi) Herplaatsing van de werknemer – al dan niet met behulp van scholing – is niet binnen een redelijke termijn mogelijk of ligt niet in de rede

Zoals wij eerder aankondigden zullen we in het vervolg een blog wijden aan de herplaatsingsplicht. Voor nu volstaan we ermee dat de werkgever moet onderzoeken of er binnen zijn onderneming een voor de werknemer passende functie voorhanden is waarin hij kan worden herplaatst. De passendheid van een functie wordt beoordeeld aan de hand van de opleiding, ervaring en capaciteiten van de werknemer. Als de onderneming tot een groep hoort, worden ook arbeidsplaatsen die bij andere groepsmaatschappijen voorhanden zijn betrokken. De werkgever moet ook vooruit kijken naar vacatures voor functies die binnen een redelijke termijn na de opzegging zullen ontstaan. De redelijke termijn is gelijk aan de opzegtermijn.

Conclusie

Sinds de invoering van de Wwz wordt pakweg 40% van de ontbindingsverzoeken wegens disfunctioneren afgewezen. Dit komt vooral door de strenge wijze waarop kantonrechters met de hierboven genoemde cumulatieve vereisten omgaan. Het is dus van belang om u bij een ontbinding wegens disfunctioneren goed te laten bijstaan.

Terug naar overzicht