Verplichte herplaatsing bij ontslag

Wij hebben al meermaals in onze blog aangekondigd dat wij de herplaatsingsplicht nader zouden bespreken. In deze blog gaan we iets dieper in op deze verplichting die de wetgever stelt aan iedere opzegging of ontbinding van de arbeidsovereenkomst.

Herplaatsing

In artikel 7:669 lid 1 van het Burgerlijk Wetboek (“BW”) is neergelegd dat de werkgever de arbeidsovereenkomst kan opzeggen indien daar een redelijke grond voor is en herplaatsing van de werknemer binnen een redelijke termijn, al dan niet met behulp van scholing, in een andere passende functie niet mogelijk is of niet in de rede ligt. Het is niet voldoende dat werknemer en werkgever niet willen herplaatsen: herplaatsing moet onafhankelijk van de wil van partijen niet mogelijk zijn. Er moeten dus objectieve redenen zijn die de herplaatsing onmogelijk maken.

Herplaatsing ligt niet in de rede

De wet geeft duidelijk aan dat herplaatsing ‘in ieder geval niet in de rede ligt indien sprake is van verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer. Wordt de werknemer dus rechtsgeldig ontslagen op de e-grond (waarover in een latere blog meer) dan hoeft de werkgever niet te onderzoeken of er nog mogelijkheden zijn om de werknemer te herplaatsen. De wetgever heeft hiermee als het ware erkend dat een werknemer door verwijtbaar te handelen zijn recht op een plaats in de organisatie van de werkgever kan verspelen.

In de lagere rechtspraak lijkt een op de wetsgeschiedenis gebaseerde lijn te ontwaren waarin kantonrechters herplaatsing ook niet in de rede vinden liggen wanneer de arbeidsovereenkomst wordt ontbonden wegens een verstoorde arbeidsverhouding die in meer of mindere mate aan de werknemer is te wijten. Verder ligt herplaatsing blijkens de wetsgeschiedenis ook niet in de rede wanneer sprake is van detentie of illegaliteit van de werknemer.

Redelijke termijn

Uitgangspunt van de wet is dat de werkgever de werknemer niet kan ontslaan wanneer op het moment van zijn ontslag of korte tijd daarna een vacature bestaat voor een positie die de werknemer kan vervullen. Immers, zo is de gedachte van de wetgever, moeten zittende werknemers voorrang krijgen op vacatures boven externe sollicitanten. De wet werkt dit uitgangspunt echter uit door middel van een enigszins merkwaardig systeem.

De redelijke termijn is namelijk gelijk aan de opzegtermijn die voor de werkgever geldt. Dit is voor dienstverbanden die korter hebben geduurd dan vijf jaar: één maand, voor dienstverbanden tussen de vijf en de tien jaar: twee maanden, voor dienstverbanden die tussen de tien en de vijftien jaar hebben geduurd: drie maanden, en voor dienstverbanden die langer dan vijftien jaar hebben geduurd: vier maanden. Als de werknemer een arbeidsgehandicapte is geldt altijd een redelijke termijn van 26 weken.

Het merkwaardige aan het systeem is erin gelegen dat de redelijke termijn in gaat op de datum van de beslissing van het UWV of de kantonrechter. De werkgever moet dus als het ware raden op welke datum de kantonrechter of het UWV zal beslissen op het ontbindingsverzoek of het verzoek tot toestemming. Gesteld dat een vacature ontstaat nadat het verzoek is ingediend en behandeld, maar voordat de arbeidsovereenkomst is ontbonden of opgezegd, en de werkgever geen rekening heeft kunnen houden met het ontstaan van die vacature omdat dat niet voorzienbaar was (denk bijvoorbeeld aan overlijden of ontslagname van een andere werknemer) dan moet de rechter of het UWV daar rekening mee houden. Dat is echter praktisch gezien niet mogelijk. De werknemer zou dan in theorie in hoger beroep kunnen van de beschikking van de kantonrechter (bij ontbinding) of de kantonrechter vragen de arbeidsovereenkomst te herstellen (bij opzegging met toestemming van UWV). Deze oplossing van de werkgever heeft dan ook in de praktijk tot de nodige complicaties gezorgd.

In aanmerking te nemen arbeidsplaatsen

De werkgever moet rekening houden met arbeidsplaatsen van uitzendkrachten, van werknemers die werken op basis van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd of van werknemers die door een derde ter beschikking zijn gesteld. Payrollwerknemers zijn hiervan uitgezonderd aangezien de wetgever meer bescherming wil bieden aan payrollwerknemers. De arbeidsplaatsen van de hiervoor genoemde flexwerkers hoeven weer niet in aanmerking te worden genomen als op die arbeidsplaatsen werkzaamheden van tijdelijke aard worden verricht en niet verwacht wordt dat deze werkzaamheden langer zullen duren dan 26 weken.

U moet zich dus altijd afvragen of de werknemer die u wilt ontslaan een functie zou kunnen vervullen die nu wordt vervuld door een flexibele kracht.

Herplaatsing binnen de groep

Indien de werkgever onderdeel uitmaakt van groep van rechtspersonen (een concern) dan moet de werkgever ook arbeidsplaatsen die binnen de groep bestaan betrekken bij zijn herplaatsingsinspanningen. Als de werkgever zijn onderneming heeft gestructureerd als concern moet hij er dus op bedacht zijn dat hij ook moet motiveren waarom de werknemer niet herplaatsbaar is bij een groepsmaatschappij.

Houd er rekening mee dat u zoals in de vorige paragraaf besproken ook zult moeten kijken naar functies die worden verricht door flexibele krachten.

Herplaatsing met behulp van scholing

Van de werkgever wordt verwacht dat hij onderzoekt of de werknemer binnen redelijke tijd met behulp van scholing geschikt kan worden gemaakt voor een passende functie binnen de onderneming. Daarvoor is uiteraard wel vereist dat er een passende functie voor de werknemer voorhanden is: van een werkgever kan niet worden verwacht dat hij een werknemer ‘in het wilde weg’ gaat scholen zonder dat er binnen zijn onderneming concreet zicht is op een functie die de werknemer zou kunnen gaan vervullen met behulp van die scholing. 

Terug naar overzicht